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對于走私犯罪的構(gòu)成判斷，應(yīng)當(dāng)先依據(jù)《海關(guān)法》評價其是否構(gòu)成走私行為，再依照《刑法》進(jìn)行定罪量刑。而當(dāng)前無論緝私公安、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)很少具備《海關(guān)法》基本知識，在起訴意見書、起訴書、判決書、裁定書（以下簡稱“司法文書”）中也幾乎不引用《海關(guān)法》。本文希望引起司法人員對此予以重視。

一、司法人員必須知道：走私犯罪是“行政犯”，其構(gòu)成條件以違反《海關(guān)法》、構(gòu)成走私行為為前提。

走私犯罪不同于其他由《刑法》直接規(guī)定構(gòu)成要件的犯罪，如盜竊、殺人、搶劫、綁架等，它是屬于由行政法（《海關(guān)法》），由《海關(guān)法》等法律、行政法規(guī)規(guī)定前置行政違法行為，該行政違法行為的構(gòu)成是上升至犯罪的前提條件。如果不構(gòu)成行政違法，則不能構(gòu)成走私犯罪。在違反《海關(guān)法》等法律、行政法規(guī)的行為中，有走私行為，也有違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為，還有其他違法行為，只有走私行為才能上升到走私犯罪。

相應(yīng)地，刑法并不規(guī)定走私犯罪構(gòu)成要件，例如，刑法第一百五十一條第三款：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！标P(guān)于走私罪的條文大都如此表述，在這種語境下，“走私”兩字并非擺設(shè)，也不容跳過，這是走私犯罪作為行政犯-由《海關(guān)法》規(guī)定走私行為的要件的標(biāo)志。在這里，刑法將走私行為的構(gòu)成要件交給了《海關(guān)法》，因而刑法關(guān)于走私犯罪的條文均不對走私行為予以構(gòu)成要件的任何表述。

《海關(guān)法》關(guān)于走私行為構(gòu)成要件的規(guī)定在第八十二條，根據(jù)該條，認(rèn)定行為人構(gòu)成走私行為必須符合三個要件，一是違反《海關(guān)法》及有關(guān)法律、行政法規(guī)；二是實施逃避海關(guān)監(jiān)管的行為；三是造成偷逃應(yīng)納稅款、逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理的后果。三個要件缺一不可，缺少任何一個要件都不能構(gòu)成走私行為。

二、司法人員在司法文書中必須載明：該走私犯罪違反了什么法律、行政法規(guī)，其法律、行政法規(guī)規(guī)范是什么。

違反《海關(guān)法》及有關(guān)法律、行政法規(guī)，意味著相關(guān)被評價的行為有法律、行政法規(guī)的規(guī)范。無規(guī)矩不能成方圓，無法律、行政法規(guī)規(guī)范就沒有違法之說。行政違法當(dāng)然要指出違的是什么法。法律、行政法規(guī)規(guī)范為人們行為的規(guī)范，它通過已發(fā)布的規(guī)范告訴人們哪些行為是允許的，哪些行為是禁止的，如何行為才是合法的，如何認(rèn)識判斷行為的違法性等等，從而為人們的行為提供準(zhǔn)則，為行為的合法與不合法提供判斷標(biāo)準(zhǔn)。試以走私普通貨物、物品罪，走私國家禁止進(jìn)出境貨物、物品罪，走私廢物罪為例來說明。

（一）走私普通貨物、物品罪。

涉稅走私犯罪，罪名是走私普通貨物、物品罪，走私普通貨物、物品罪是違反海關(guān)法，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)繳稅款，數(shù)額較大的行為。

《海關(guān)法》第二十四條規(guī)定：“進(jìn)口貨物的收貨人、出口貨物的發(fā)貨人應(yīng)當(dāng)向海關(guān)如實申報，交驗進(jìn)出口許可證件和有關(guān)單證。”這是企業(yè)申報行為的規(guī)范：相關(guān)申報主體應(yīng)當(dāng)向海關(guān)如實申報，且交驗進(jìn)出口許可證件和有關(guān)單證。而不如實申報違反了《海關(guān)法》，是法律所禁止的。走私普通貨物、物品罪是沒有向海關(guān)如實申報造成的，違反了法律規(guī)定。

（二）走私國家禁止進(jìn)出境貨物、物品罪。

? ? ? ?《海關(guān)法》第四十條規(guī)定：”國家對進(jìn)出境貨物、物品有禁止性或者限制性規(guī)定的，海關(guān)依據(jù)法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的規(guī)定或者國務(wù)院有關(guān)部門依據(jù)法律、行政法規(guī)的授權(quán)作出的規(guī)定實施監(jiān)管。《中華人民共和國對外貿(mào)易法》《中華人民共和國貨物進(jìn)出口管理條例》第九條規(guī)定：“屬于禁止進(jìn)口的貨物，不得進(jìn)口。”第三十四條規(guī)定：“屬于禁止出口的貨物，不得出口?！?/p>

（三）走私廢物罪。

《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第二十三條規(guī)定：“禁止中華人民共和國境外的固體廢物進(jìn)境傾倒、堆放、處置?！钡诙臈l規(guī)定：“國家逐步實現(xiàn)固體廢物零進(jìn)口，由國務(wù)院生態(tài)環(huán)境主管部門會同國務(wù)院商務(wù)、發(fā)展改革、海關(guān)等主管部門組織實施?！钡诙鍡l規(guī)定：“海關(guān)發(fā)現(xiàn)進(jìn)口貨物疑似固體廢物的，可以委托專業(yè)機(jī)構(gòu)開展屬性鑒別，并根據(jù)鑒別結(jié)論依法管理?！?/p>

關(guān)于以上法律、行政法規(guī)規(guī)范：走私普通貨物、物品罪，有明確的符合法律規(guī)范的指引（如實申報），也有法律的否定的規(guī)范（走私行為構(gòu)成）；走私國家禁止進(jìn)出境貨物、物品罪，有法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)范（不準(zhǔn)進(jìn)口、不準(zhǔn)出口），也有法律否定的規(guī)范（走私行為構(gòu)成）；走私廢物罪，有法律明令禁止進(jìn)口的規(guī)范指引（禁止進(jìn)境），也有法律否定的規(guī)范（走私行為構(gòu)成）。如果司法文書只是籠統(tǒng)地說“違反海關(guān)法規(guī)”，而不指出違反的具體規(guī)范條文，那么，這種表述不嚴(yán)謹(jǐn)、不規(guī)范，不能令人信服。

三、司法人員在司法文書中必須載明：該走私犯罪涉嫌人、被告人實施了什么逃避海關(guān)監(jiān)管的行為。

實施逃避海關(guān)監(jiān)管的行為是認(rèn)定走私罪的前提條件，在通關(guān)走私中就有“藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關(guān)監(jiān)管”，以及“未經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，從未設(shè)立海關(guān)的地點運輸、攜帶國家禁止或者限制進(jìn)出境的貨物、物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品進(jìn)出境”等，司法文書應(yīng)當(dāng)對行為人實施逃避海關(guān)監(jiān)管的行為進(jìn)行釋明，不能籠統(tǒng)地說“逃避海關(guān)監(jiān)管”。還是以走私普通貨物、物品罪，走私國家禁止進(jìn)出境貨物、物品罪，走私廢物罪為例來說明。

（一）走私普通貨物、物品罪。

如果行為人違反了《海關(guān)法》，沒有按規(guī)定“如實向海關(guān)申報”，實施了偽報品名的行為，那么，該品名偽報的具體內(nèi)容是什么，是將什么申報成什么。而其中有其主觀部分，是故意造成的，還是過失造成的，還是無過錯責(zé)任。在故意狀態(tài)下，實施的品名偽報行為，是逃避海關(guān)監(jiān)管規(guī)定之行為。司法文書不能籠統(tǒng)以“偽報品名”代之。

（二）走私國家禁止進(jìn)出境貨物、物品罪。

如果當(dāng)事人違反了《海關(guān)法》《對外貿(mào)易法》的規(guī)定，進(jìn)出口國家禁止進(jìn)出口貨物、物品，且實施了藏匿或偽報品名之行為，同樣，司法文書要釋明該行為具體逃避海關(guān)監(jiān)管的內(nèi)容是什么，如藏匿，怎么藏匿的，藏匿在什么位置，如偽報，將什么申報成什么，偽報的具體情形等。

（三）走私廢物罪。

行為人違反《固體廢物污染環(huán)境防治法》，逃避海關(guān)監(jiān)管，將中華人民共和國境外的固體廢物進(jìn)境傾倒、堆放、處置。在這里，司法文書應(yīng)當(dāng)將逃避海關(guān)監(jiān)管的具體實施方式予以釋明，否則，難以服眾。因為在沒有實施逃避海關(guān)監(jiān)管的情況下，根據(jù)《海關(guān)行政處罰實施條例》第十三條：“違反國家進(jìn)出口管理規(guī)定，進(jìn)出口國家禁止進(jìn)出口的貨物的，責(zé)令退運，處100萬元以下罰款?！?/p>

四、司法人員在法律文書中必須載明：該走私犯罪嫌疑人、被告人的行為造成了哪些危害社會的結(jié)果。

關(guān)于走私行為的危害后果，也同樣是走私行為的構(gòu)成條件之一：作為涉稅走私，其危害后果是偷逃應(yīng)納稅款，造成國家稅收損失；而作為非涉稅走私，其危害后果就是逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理。司法文書應(yīng)當(dāng)對行為人之行為危害后果進(jìn)行釋明，而不是籠統(tǒng)地說“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”等。

（一）走私普通貨物、物品罪。

該罪以偷逃稅款為法定定罪量刑依據(jù)（三次入刑是法定之例外）?！逗ｊP(guān)法》上的危害結(jié)果是偷逃應(yīng)納稅款。司法者應(yīng)當(dāng)對于該罪所造成的危害社會的結(jié)果進(jìn)行釋明，并根據(jù)刑法的規(guī)定以及具體應(yīng)用的司法解釋關(guān)于入罪標(biāo)準(zhǔn)、量刑情節(jié)、量刑層級的規(guī)定定罪量刑。

（二）走私國家禁止進(jìn)出境貨物、物品罪。

該罪主要以數(shù)量或價值為法定定罪量刑依據(jù)?！逗ｊP(guān)法》上的危害結(jié)果是逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理。司法者應(yīng)當(dāng)對于該罪所造成的危害社會的結(jié)果進(jìn)行釋明，并根據(jù)刑法的規(guī)定以及具體應(yīng)用的司法解釋關(guān)于入罪標(biāo)準(zhǔn)、量刑情節(jié)、量刑層級的規(guī)定定罪量刑。

（三）走私廢物罪。

該罪以重量為法定定罪量刑依據(jù)。《海關(guān)法》上的危害結(jié)果是逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理。司法者應(yīng)當(dāng)對于該罪所造成的危害社會的結(jié)果進(jìn)行釋明，并根據(jù)刑法的規(guī)定以及具體應(yīng)用的司法解釋關(guān)于入罪標(biāo)準(zhǔn)、量刑情節(jié)、量刑層級的規(guī)定定罪量刑。

五、結(jié)束語

刑法只懲罰那些對社會有嚴(yán)重危害，并且值得科處刑罰的人，而那些，一般性的行政違法行為，刑法規(guī)定為犯罪的，均不應(yīng)當(dāng)上升并判斷為刑事違法性。司法機(jī)關(guān)是國家法律的守護(hù)者，同時也是公平正義的維護(hù)者。如果司法人員不能嚴(yán)格地依循法律，在法律的條文下認(rèn)定事實與違法行為性質(zhì)，那么，刑法之“懲罰犯罪，保護(hù)人民”的宗旨也就無法實現(xiàn)。

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注：以上答復(fù)僅代表律師個人觀點，不代表蘭迪律師事務(wù)所或被視為出具任何形式的法律意見或建議。