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一、前言

走私犯罪自古有之，在大多數(shù)人的認知里，“走私就是繞關(guān)”。不過，現(xiàn)今通關(guān)走私、后續(xù)走私和間接走私占據(jù)著走私犯罪的主流，這意味著行為人在涉案時很可能根本無法認識到其行為已經(jīng)涉嫌走私。與之相對應(yīng)的，現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的走私犯罪均為故意犯罪，而犯罪故意的認定又離不開認識要素與意志要素的同時存在。認識要素是指行為人明知自己會發(fā)生危害社會的后果；意志要素是指行為人希望或放任危害后果的發(fā)生。其中，意志要素又是以認識要素為前提，沒有認識也就沒有意志。歸根到底，犯罪故意的成立離不開認識。

在認識要素的諸多表現(xiàn)形式中，主觀明知是最為重要的一種，往往直接影響犯罪故意的成立與否。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《走私意見》）規(guī)定：“行為人明知自己的行為違反國家法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進出境貨物、物品的應(yīng)繳稅額，或者逃避國家有關(guān)進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認定為具有走私的主觀故意?！?/p>

熟知走私犯罪案件的法律同仁自然對此深有體會，如果行為人“不知道涉案貨物是走私貨物”“不知道貨物的實際成交價格”，甚至“不知道國家對進出口貨物的許可管理”，都有可能成為其出罪的重要理據(jù)。由此，偵查機關(guān)必然會將行為人的主觀明知作為調(diào)查的重中之重，有時候，對主觀明知的取證調(diào)查還會存在“擦邊球”。

對于當(dāng)事人而言，其主觀明知的問題不僅會在偵查階段出現(xiàn)，在后續(xù)的審查起訴階段、法院審判階段也都無法回避。但凡涉及內(nèi)心態(tài)度，都難以通過寥寥無幾的外部客觀證據(jù)加以直接證明。為了破除定罪上的證據(jù)障礙，辦案機關(guān)大概率會使用間接證據(jù)證明，或是基于現(xiàn)有事實結(jié)合經(jīng)驗法則進行事實推定。本著實事求是的態(tài)度，本文認為上述證明手段的適用自然有其合理性，但當(dāng)事人必須了解，其面對的關(guān)于主觀明知的發(fā)問，背后到底有何用意？

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二、為何“主觀明知”不能主動談但又不能不談

走私犯罪案件中面臨主觀明知難題的當(dāng)事人，其扮演的角色無非是犯罪嫌疑人/被告人、證人，其所作的供述或辯解、證人證言均系證據(jù)，其并不需要過度關(guān)心案件中的法律適用問題。特別是在偵查階段，當(dāng)事人的首要任務(wù)就是配合偵查機關(guān)，如實供述、如實作證，以查明案件事實。“明知違反海關(guān)法規(guī)”“明知貨物系走私進口”等用語，均系偵查機關(guān)基于證據(jù)推論作出的認定，最終見于《起訴意見書》。倘若當(dāng)事人徑行向偵查員提出“主觀明知”的意見，就相當(dāng)于其直接跳躍證據(jù)推論的過程、直接得出認定結(jié)果，顯而易見，當(dāng)事人在本該查明案件事實的場合提出法律定性意見，大概率會招致辦案機關(guān)反感。

與此同時，主觀明知卻又是當(dāng)事人無法回避的問題，畢竟這關(guān)系到整個案件在刑事立案后能否正常推進。對于不同類別的走私犯罪，其實體法構(gòu)造決定了主觀明知的側(cè)重點有所區(qū)別。例如，《走私意見》把“以明顯低于貨物正常進（出）口的應(yīng)繳稅額委托他人代理進（出）口業(yè)務(wù)的”作為走私普通貨物罪中認定“明知”的情形之一。對于處于不同地位、發(fā)揮不同作用的行為人，其明知的范圍亦有所不同。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）強調(diào)“行為人與他人事先通謀或者明知他人從事走私成品油犯罪活動，而在我國專屬經(jīng)濟區(qū)或者公海向其販賣、過駁成品油的，應(yīng)當(dāng)按照走私犯罪的共犯追究刑事責(zé)任”。

在司法實踐中，倘若當(dāng)事人并非逃避海關(guān)監(jiān)管的實行行為人，那么，辦案機關(guān)大概率會緊緊抓住主觀明知的問題，尋找非難當(dāng)事人的理由，進而把當(dāng)事人論證為單位走私犯罪中的直接責(zé)任人員或走私共犯。而非難的理由，則是當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道。把“知道”認定為明知，這本身不存在問題，但是，把“應(yīng)當(dāng)知道”認定為明知，這當(dāng)中的爭議尤為激烈。在單位走私犯罪或走私共犯中，當(dāng)事人或多或少會與涉案行為發(fā)生關(guān)聯(lián)，例如，利用私賬對外付匯、與境外供應(yīng)商溝通確定貨物品名、制作兩套單證等。當(dāng)事人實施的上述行為，往往會被辦案人員詰問，“公司為什么要讓你這樣做，難道你不知道嗎？”“你在公司/行業(yè)工作這么久，難道這點常識都不知道？”諸如此類問題，都是為了論證當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)知道走私犯罪相關(guān)的事實，進而完成主觀明知的論證。嚴(yán)格說來，“應(yīng)當(dāng)知道”實際上帶有十分濃厚的義務(wù)色彩，而在刑法體系中，違反特定義務(wù)的行為往往會被評價為過失，而非故意。但當(dāng)下的司法實踐則更傾向于通過“應(yīng)當(dāng)知道”論證“主觀明知”。最終結(jié)果就是，大量拿著固定工資的打工者，或是一些從未參與進出口報關(guān)活動的企業(yè)，僅僅因為其平時沒有在國際貿(mào)易相關(guān)業(yè)務(wù)留個心眼，就被牽扯到走私。

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三、證明“主觀明知”的兩種路徑

（一）關(guān)于證明“主觀明知”的證據(jù)證明

用以證明“主觀明知”的證據(jù)多種多樣，但更側(cè)重于當(dāng)事人的供述、微信聊天記錄或電子郵件等電子數(shù)據(jù)。當(dāng)然，同案人的口供或證人證言也能夠用以印證，但會存在證明力上的優(yōu)先次序。在走私犯罪案件中，主觀明知是一個核心證明對象，如果當(dāng)事人并未自認且在案不存在其他直接證據(jù)，那么辦案機關(guān)則會將主觀明知細分為若干個子證明對象，并通過若干證據(jù)對子證明對象加以證明，最終形成證據(jù)結(jié)構(gòu)。那么，證明走私犯罪中主觀明知的主觀明知是怎么搭建的呢？我們可以從不同種類證據(jù)的具體運用加以說明。

1.當(dāng)事人的供述或辯解

毫無疑問，當(dāng)事人的自認是最為直接的證明主觀明知的證據(jù)，當(dāng)然，即便當(dāng)事人沒有自認，其供述或辯解也可能被用以證明主觀明知，畢竟，“我不知道”并非萬能的擋箭牌。

例如，在包稅型走私中，辦案機關(guān)認定貨主明知清關(guān)公司通過非法渠道走私進口的關(guān)鍵點是，貨主是否知道其所支付的包稅費用明顯低于貨物正常進口應(yīng)繳稅款或貨物在正常申報的情況下無法順利進口。如果當(dāng)事人對上述問題予以肯定的答復(fù)，那么，即便其否認參與或?qū)嵤┳咚剑部赡鼙蛔C明其具有放任的態(tài)度，同樣可被用以證明走私。

2.同案人的供述、證人證言

在現(xiàn)代刑事訴訟中，用以證明當(dāng)事人有罪的同案人的供述及證人證言，其證據(jù)效力并不強，但又時常會被用以印證證明。以單位走私犯罪為例，倘若A、B二人均在涉案業(yè)務(wù)的鏈條上，那么辦案機關(guān)必然會分別詢問二人，對方是否知道涉案情況，以及基于何種事實推測對方會知道。

當(dāng)然，一方的供述或證言通常難以證明另一方是否明知，但是，倘若多個同案人的供述或證人的證言均指向同一事實時，便有可能形成“相互印證”，進而坐實主觀明知。

3.電子數(shù)據(jù)

走私犯罪案件中用以證明當(dāng)事人主觀明知的電子數(shù)據(jù)主要是各類通訊軟件。應(yīng)當(dāng)說，通過微信聊天記錄及電子郵件記錄確認當(dāng)事人是否涉案，是走私犯罪案件的偵查初期一種較為常見的做法。譬如，以“人肉”為關(guān)鍵詞，確定當(dāng)事人是否明知對方通過水客攜帶境外物品走私進境；又如，以“未稅”為關(guān)鍵詞，確定當(dāng)事人是否明知貨物系走私進口而購買。

當(dāng)然，如果當(dāng)事人的通訊軟件上僅存有近期的溝通記錄、有定期清理的記錄，還有可能被認定其故意逃避偵查、進而被推定為主觀上的明知。

（二）關(guān)于“主觀明知”的事實推定

《走私意見》早已就“主觀明知”的推定羅列了若干規(guī)則，而在司法實踐中，法官認定被告人“主觀明知”的裁判規(guī)則更為豐富多樣。以下，本文羅列幾個走私犯罪中常見的主觀明知推定場景適用的裁判規(guī)則。

1.對走私貨物的明知

案情簡介：A、B二人接受他人委托前往緬甸駕駛貨車從緬甸一側(cè)，在未辦理任何入境申報手續(xù)的情況下，從猴橋口岸拉運貨物入境，后被緝私民警抓獲。經(jīng)檢驗、鑒定，查獲的貨物屬于國家禁止進口的廢物。A、B二人均稱其不知道運輸?shù)氖亲咚截浳铩?/p>

法院認定：被告人均明知貨物系在緬甸撥裝，從中國騰沖猴橋口岸入境，二被告人在駕車經(jīng)過猴橋口岸聯(lián)檢樓時未做停留，車上所載貨物入境時無海關(guān)申報手續(xù)，可以推定A、B主觀明知。

2.對危害后果的明知

案情簡介：A、B、C三人及其運營的公司被控以境內(nèi)消費者非通過跨境電商平臺購買的境外物品交易數(shù)據(jù)，批量導(dǎo)入跨境電商平臺，從而形成虛假交易電子信息向海關(guān)推送，并對上述物品的價格、數(shù)量等數(shù)據(jù)進行偽報，將本應(yīng)以個人行郵方式申報進境的物品偽報成跨境電子商務(wù)零售進口的商品申報進境，造成國家稅款損失。案發(fā)后，A、B、C三人均否認其實施走私行為、不具有明知“推送虛假三單”被定性為走私犯罪卻還故意配合清關(guān)易公司的主觀故意。

法院認定：A曾在海關(guān)工作10多年，長期從事緝私工作，離職后先后成立多家公司從事代理報關(guān)工作，而B、C也長期在多家公司從事進出口的報關(guān)工作，具有豐富的報關(guān)經(jīng)驗，三人對涉案包裹物品的性質(zhì)、如何申報進口、如何征稅等均具有明確的認知，理應(yīng)知道國內(nèi)消費者從境外網(wǎng)站購買的商品按規(guī)定應(yīng)以行郵貿(mào)易方式（筆者注：“行郵”是行李物品與郵遞物品的統(tǒng)稱，具有非貿(mào)易性，其并不屬于貿(mào)易方式）申報進境，也應(yīng)當(dāng)意識到清關(guān)易公司偽報跨境電商貿(mào)易方式報關(guān)的目的就是為了享受稅收優(yōu)惠，以逃避海關(guān)按個人行郵稅率征收較高關(guān)稅。

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四、結(jié)語

毋庸諱言，主觀明知的認定是走私犯罪中無法回避的一環(huán)，在證據(jù)闕如的情況下，推定明知則是最后的手段。在一些司法文書中，認定主觀明知的過程甚至?xí)惠p描淡寫、一筆帶過。由此造就了主觀明知的“不可言說”特性。當(dāng)然，走私犯罪中的明知并不限于犯罪構(gòu)成，還可能牽涉到罪名認定，共犯構(gòu)成及涉案財產(chǎn)的處置，這些在《會議紀(jì)要》中都有體現(xiàn)，此處不再贅述。

以簡言總結(jié)本文，主觀明知在實踐中可能被理解為“我知道”或“我應(yīng)該知道”，其既可以通過證據(jù)證明，也可以通過推定證明。